Você certamente já deve ter ouvido falar em alienação fiduciária, especialmente atrelada ao assunto de financiamento e empréstimos. Ou, provavelmente, já deve ter ouvido alguém comentar que determinado bem está “alienado”.
O nome, apesar de complicado, pode ser explicado de forma simples.
Alienar significa transferir a propriedade de algo para outra pessoa.
Fidúcia, por sua vez, significa confiança.
Portanto, alienação fiduciária traduz-se por transferir algo com confiança.
Mas quais bens podem ser objeto de alienação fiduciária? Como ela funciona? Quais as vantagens e riscos? Como elaborar um contrato de forma adequada?
Para responder a essas e outras perguntas, preparamos este conteúdo especial sobre alienação fiduciária.
Acompanhe a leitura e confira!
- O que é a alienação fiduciária?
- Como funciona a alienação fiduciária?
- Regulamentação da alienação fiduciária
- Diferenças entre garantias pessoais e garantias reais
- Vantagens e riscos da alienação fiduciária
- Alienação fiduciária de veículo
- Alienação fiduciária de imóvel
- O que acontece no caso de não pagamento da dívida?
- Extensão de alienação fiduciária no Novo Marco de Garantias
- Como elaborar um contrato de alienação fiduciária?
O que é a alienação fiduciária?
Para compreendermos a alienação fiduciária, precisamos antes compreender a propriedade fiduciária.
Propriedade fiduciária é uma propriedade limitada pelas restrições que sofre em seu conteúdo, de acordo com a finalidade para a qual é constituída. Sua duração é limitada ao período de duração do negócio.
Através dela, o titular de um bem transmite a propriedade ao credor sob uma condição resolutiva, com a finalidade exclusiva de garantia.
Cumprida a obrigação, a propriedade para o credor é resolvida e retorna de forma plena ao patrimônio do titular.
Com essas considerações, podemos dizer que a propriedade fiduciária é direito acessório que tem como escopo assegurar o cumprimento de uma obrigação principal. Em geral, essa obrigação corresponde à satisfação de um direito de crédito, que, no caso, é o contrato principal.
Com efeito, a forma de constituição de uma propriedade fiduciária em garantia se dá por meio de um contrato de alienação fiduciária, desde que o objeto seja coisa corpórea (se forem coisas incorpóreas, o nome é cessão fiduciária, e não alienação fiduciária).
Dito isso, podemos agora conceituar a alienação fiduciária, que será objeto de discussão ao longo deste texto.
A alienação fiduciária é um tipo de garantia real em uma relação entre credor e devedor, em negócios jurídicos que envolvem financiamentos. Para garantir o pagamento desse financiamento, o devedor dá o bem em garantia enquanto paga por ele.
Portanto, podemos afirmar que o contrato de alienação fiduciária é um negócio jurídico de transmissão condicional, através do qual a figura do devedor (fiduciante), como forma de garantia, assume o dever de transferência da propriedade resolúvel de determinada coisa, ao seu credor (fiduciário).
Cuida-se de um contrato que tem como principais características:
- Oneroso (porque ambas as partes visam vantagens e benefícios, impondo-se encargos recíprocos).
- Formal (são exigidos requisitos formais, como por exemplo o registro do contrato no registro competente).
- Comutativo (as obrigações de ambas as partes guardam relativa equivalência).
- Acessório (funciona como garantia do cumprimento de obrigações contraídas em outro contrato, o principal, podendo este ser de empréstimo, financiamento, abertura de crédito, etc.).
- Bilateral (gera direitos e obrigações tanto para o credor, quanto para o devedor).
- Que visa a transmissão da propriedade em garantia (seu objeto).
Ademais, como qualquer outro negócio jurídico, a alienação fiduciária pressupõe a presença dos seguintes elementos:
- Objeto lícito
- Agente capaz
- Forma prescrita ou não defesa em lei
- Além de requisitos de ordem subjetiva (capacidade e legitimação), objetiva (coisas que podem ser objeto do contrato) e formal (formalidades necessárias para a validade e eficácia da garantia).
Bom, agora que detalhamos para você o que é a alienação fiduciária, vamos demonstrar como ela funciona em termos práticos.
Como funciona a alienação fiduciária?
Vimos em linhas anteriores que o contrato de alienação fiduciária importa em “transferir algo com confiança”, como costuma-se dizer.
Isso porque, por meio da alienação fiduciária, o devedor passa um determinado bem ao seu credor, como forma de garantia do pagamento da dívida. No caso, a garantia de pagamento é o próprio bem adquirido e financiado pelo devedor.
Essa é a aplicação mais frequente para a alienação fiduciária de coisa infungível, isto é, no mercado de consumo de bens duráveis. Nesse caso, a alienação fiduciária fica associada à compra de um bem para o qual o comprador necessita de financiamento.
Nessa relação negocial, ficam vinculados 3 sujeitos:
- O comprador (devedor-fiduciante)
- O vendedor
- O financiador (credor-fiduciário)
Funciona da seguinte maneira: i) O financiador celebra um contrato de financiamento para aquisição do bem com o comprador; ii) A quantia (total ou parcial) do financiamento é entregue ao vendedor; iii) O comprador então firma com o vendedor a compra e venda, cujo preço foi pago, no todo ou em parte, com os recursos do financiamento que obteve do financiador; iv) Finalmente, o comprador celebra com o financiador (quem lhe emprestou a quantia) o contrato de garantia – alienação fiduciária, por meio do qual lhe transmite a propriedade fiduciária do bem adquirido.
Na relação estabelecida entre financiador (credor-fiduciante) e o devedor (fiduciante), o contrato principal é o de financiamento ou empréstimo, por exemplo, e o contrato acessório é o de alienação fiduciária. Isso explica o motivo pelo qual a alienação fiduciária é sempre acessória, conforme dissemos anteriormente quando listamos as suas características.
Com efeito, ao ser constituída a propriedade fiduciária, a posse direta do bem objeto da garantia fica com o devedor e a posse indireta fica com o credor (ou seja, o financiador que lhe emprestou a quantia para adquirir o referido bem).
Por exemplo, imagine que alguém financiou um veículo e esse devedor, enquanto paga as parcelas do financiamento, pode usar normalmente o bem, ficando com ele em sua posse direta enquanto cumpre o contrato (pagando as prestações mensais). Por sua vez, tanto a propriedade, quanto a posse indireta, pertencem à financeira, isto é, à credora que recebeu o bem em garantia do pagamento da dívida.
Observe que o credor-financiador não recebe a propriedade para se apropriar da coisa dada em garantia de forma perpétua, mas, ao contrário, com a finalidade de restituí-la após o cumprimento da obrigação, ou seja, após o pagamento integral do débito. Essa é a finalidade mais pura da garantia!
É dizer, pois, que há no contrato uma condição resolutiva. Ao término da satisfação da dívida garantida, extingue-se a propriedade fiduciária e o bem passa para a propriedade plena do devedor.
O modo de constituição dessa propriedade fiduciária é por meio de registro do contrato no registro competente, podendo ser o Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou a repartição encarregada do licenciamento de veículos, se esse for o caso.
A finalidade central desse registro é garantir segurança jurídica, já que, na sua falta, o gravame não terá eficácia perante terceiros. Portanto, o registro é indispensável para que a alienação fiduciária produza todos os efeitos inerentes à sua natureza.
Entendeu como funciona a alienação fiduciária? Então vamos adiante!
Regulamentação da alienação fiduciária
A alienação fiduciária pode recair sobre bens imóveis ou bens móveis. E a regulamentação é diversa para cada um desses bens.
- A alienação fiduciária de bens imóveis é regulamentada pela Lei nº 9.514/97. Ela define que as operações de financiamento imobiliário em geral podem ser garantidas, dentre outras, pela alienação fiduciária de coisa imóvel (art. 17, inciso IV).
- Quanto à alienação fiduciária de bens móveis e infungíveis, há regulamentação por parte do próprio Código Civil, em específico entre os artigos 1.361 a 1.368.
Ademais, existe também o Decreto-Lei nº 911/69 que versa sobre as normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências. É esse decreto que, entre outras previsões, dispõe sobre a ação de busca e apreensão, comum para alienações fiduciárias envolvendo veículos.
Diferenças entre garantias pessoais e garantias reais
Uma vez que estamos tratando sobre alienação fiduciária, uma modalidade de garantia real, precisamos distinguir aqui as garantias pessoais das garantias reais, ressaltando que elas se contrapõem e não devem ser confundidas.
As garantias PESSOAIS (também chamadas de fidejussórias) pressupõem que uma terceira pessoa se obrigue, perante o credor, a solver o débito caso este não seja satisfeito pelo devedor principal. É baseada na honra e boa fama do garantidor, que se fideliza a cumprir as obrigações caso o devedor não o faça. Dá-se por meio da fiança, aval, caução.
Lado outro, as garantias REAIS se sustentam no princípio da responsabilidade patrimonial, segundo o qual é o patrimônio do próprio devedor – ou alguém por ele – que responderá pelas suas obrigações em caso de inadimplemento perante o credor.
O Código Civil prevê as garantias reais como sendo o penhor (bens móveis), a anticrese (frutos e rendimentos provenientes do imóvel) e a hipoteca (bens imóveis) – (vide art. 1.419). Além disso, a Lei 4.728/65 criou uma nova modalidade, sobre a qual estamos tratando neste artigo: a alienação fiduciária, disciplinada pelo Código Civil como propriedade fiduciária.
Em linhas gerais, a garantia real é mais eficaz, uma vez que vincula determinado bem do devedor ao pagamento da dívida, exatamente como ocorre com a alienação fiduciária. Em outras palavras, um determinado bem (normalmente o bem financiado) fica vinculado à satisfação do crédito.
Agora que compreendemos que a alienação fiduciária é uma garantia real e o que isso significa, vamos conferir as suas vantagens e riscos.
Vantagens e riscos da alienação fiduciária
Assim como ocorre em todas as modalidades de garantia, a alienação fiduciária também apresenta suas vantagens e riscos. Vamos apresentar abaixo a maior vantagem e o maior risco em optar pela alienação fiduciária, confira:
Vantagem
- Redução de juros e maior amplitude no financiamento/parcelamento da dívida para a compra de um bem, já que o próprio bem financiado fica como garantia de pagamento do débito. Isso gera descontos e formas de pagamento mais atraentes, por ser uma modalidade de garantia bem segura para aquele que concede o financiamento.
Risco
- O risco da alienação fiduciária é o outro lado da moeda, isto é, o que contrapõe a vantagem para o credor. Isso porque, o bem alienado é dado como garantia do pagamento da dívida, de modo que, não quitado o financiamento ou empréstimo, o credor tem a prerrogativa de vendê-lo para quitar o restante do débito. Com isso, o devedor pode perder o bem caso não honre com os pagamentos assumidos.
- Além disso, o devedor não terá a propriedade plena do bem enquanto não for satisfeita integralmente a dívida. Vimos que a credora fica com a propriedade e a posse indireta do bem dado em garantia até que a dívida seja quitada pelo devedor.
Alienação fiduciária de veículo
A alienação fiduciária de veículo é, ao que tudo indica, a aplicação prática mais comum dessa forma de garantia real.
Trata-se de um contrato firmado entre o consumidor e uma instituição financeira que lhe concede crédito com a finalidade de adquirir veículos. Com efeito, o próprio bem é dado em garantia ao pagamento da dívida, assim permanecendo enquanto ela não for quitada em sua integralidade.
Quando se fala em alienação fiduciária envolvendo veículos, é comum que o assunto esteja atrelado às ações de busca e apreensão.
A ação de busca e apreensão nada mais é que um processo judicial ajuizado pela credora (normalmente bancos e financeiras) para “retomar” o veículo (a posse direta que estava com o devedor) para o seu patrimônio e utilizá-lo como forma de satisfazer a dívida, quando o devedor está em situação de inadimplemento, isto é, com as parcelas do financiamento em atraso.
Uma vez comprovada a mora do devedor, o credor pode considerar vencidas todas as obrigações contratuais e, inclusive, pode ajuizar ação de busca e apreensão, com pedido liminar.
Além disso, insta destacar que, a esses contratos, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, eis que presente uma relação de consumo entre as partes.
Com efeito, há que se observar o disposto no art. 53 da norma consumerista, que preconiza serem nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
Outrossim, merece registro a “teoria do adimplemento substancial”, que impede a busca e apreensão do veículo em alienação fiduciária quando o contrato estiver quase todo cumprido. Nesses casos, não caberá a extinção do contrato e a busca e apreensão do bem dado em garantia, mas, sim, apenas a cobrança dos valores devidos, quando a maior parte do débito já houver sido paga.
Lembre-se que o devedor fiduciante pode fruir do bem dado em garantia livremente, afinal, é o possuidor direto. Ele responderá como depositário fiel, porém, deverá entregar o bem ao credor em caso de inadimplemento. Por outro lado, havendo a quitação integral da dívida principal (lembre-se que a alienação fiduciária é acessória), poderá reaver a propriedade plena do bem.
Alienação fiduciária de imóvel
Vimos anteriormente que a alienação fiduciária de bens imóveis é regulada pela Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997.
O parágrafo primeiro, do art. 22 da referida lei, dispõe que a alienação fiduciária pode ser contratada por pessoa física ou jurídica. Ela não é, portanto, privativa das entidades que operam no SFI (Sistema Financeiro Imobiliário).
Quando tratamos de bens imóveis, portanto, a alienação fiduciária pode ter como objeto:
- a propriedade plena;
- bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;
- o direito de uso especial para fins de moradia;
- o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;
- a propriedade superficiária.
O que acontece no caso de não pagamento da dívida?
Vimos que, na alienação fiduciária, o pagamento é a condição resolutiva para extinguir a propriedade do credor, possibilitando que o bem retorne em sua plenitude para o patrimônio do devedor fiduciante.
Insta registrar que, tanto o devedor quanto os eventuais fiadores, avalistas ou terceiros interessados podem pagar a dívida.
Uma vez efetivado o pagamento total, considera-se extinta a propriedade do credor e adquirida a propriedade plena pelo devedor fiduciante, bastando que o credor lhe forneça um termo de quitação. Com esse documento, o devedor poderá ir às repartições competentes para solicitar o cancelamento do gravame, revertendo o bem à sua propriedade livre de quaisquer outros ônus.
Mas, então, e se a dívida não for quitada como deveria. O que acontece?
Esse questionamento nos remete à “mora” e ao “inadimplemento”.
Primeiro, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento da prestação. Isto é, se o devedor deixar de quitar determinada parcela na forma, data e valor convencionado, estará constituído em mora.
A partir de então, o credor deve notificar o devedor por meio de carta enviada pelo Registro de Títulos e Documentos ou realizando o protesto. Feita essa comunicação formal ou protestado o título ou o contrato, o credor fica autorizado a propor qualquer das medidas para as quais está legitimado.
Segundo o § 3º do art. 2º do Decreto-lei 911/1969, a mora e o inadimplemento facultam ao credor-fiduciário considerar, de pleno direito, vencida toda a dívida.
Com efeito, comprovada a mora por meio da notificação/protesto, poderá o credor ajuizar ação de busca e apreensão quando o contrato versar sobre financiamento de veículo, assunto sobre o qual já tratamos anteriormente.
Bom, independente de tratar-se de veículo ou não, temos a conclusão que se o devedor não purgar a mora, isto é, não quitar as parcelas vencidas, o credor poderá então transferir o bem dado em garantia para si, de forma definitiva, tornando-se efetivamente o dono, como forma de satisfazer o débito originalmente não pago pelo devedor.
Podemos dizer, portanto, que não adimplida a dívida, por força do contrato de alienação fiduciária, poderá o credor se apropriar do bem e vendê-lo. Essa medida não visa incorporar o bem ao patrimônio do credor, mas sim a conversão do bem em dinheiro para que o credor possa então satisfazer o seu crédito.
Atenção, pois o credor é obrigado a restituir ao devedor o eventual saldo apurado na venda do bem, sob pena de enriquecimento ilícito.
De igual sorte, se o proveito econômico obtido com a alienação do bem não for suficiente para satisfazer a dívida, o devedor continua obrigado a responder pelo remanescente do débito.
Extensão de alienação fiduciária no Novo Marco de Garantias
Com a finalidade de reduzir os juros e melhorar as operações com garantias para empréstimos e financiamentos, o Governo Federal enviou ao Congresso Nacional um Projeto de Lei sobre o Novo Marco de Garantias, em novembro de 2021.
Esse pacote previsto no Projeto de Lei visa facilitar o acesso de milhões de brasileiros ao crédito para investimentos, criação de empreendimentos ou até mesmo para compra de imóveis. O PL também contribui para a redução de juros.
Uma das previsões diz respeito à extensão da alienação fiduciária. Mas o que isso significa em termos práticos?
Significa que o mutuário poderá solicitar outra operação, desde que perante o mesmo credor, utilizando a mesma alienação fiduciária que garantiu operação anterior.
Em outras palavras, os direitos decorrentes dos pagamentos efetuados numa operação poderão servir como garantia de outras novas e autônomas operações de crédito, desde que: i) contratadas com a instituição financeira titular da propriedade fiduciária e ii) que não haja outra obrigação contratada com credor diverso garantida com o mesmo imóvel.
Como elaborar um contrato de alienação fiduciária?
Vimos que a forma de constituir a propriedade fiduciária em garantia é por meio de um contrato de alienação fiduciária, que pode ser celebrado por meio de instrumento público ou particular.
Por outro lado, o modo de constituir a propriedade fiduciária em garantia é com o registro desse contrato no registro público competente, podendo ser o Registro de Títulos e Documentos ou a repartição de licenciamento de veículos.
Devemos registrar, ademais, que todo e qualquer contrato de alienação fiduciária deve conter (art. 1.362 do CC):
I – o total da dívida, ou sua estimativa;
II – o prazo, ou a época do pagamento;
III – a taxa de juros, se houver; e
IV – a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
Especificamente para os contratos de alienação fiduciária que guardem relação com o mercado financeiro e de capitais, bem como os que dizem respeito à garantia de créditos fiscais e previdenciários, além dos requisitos gerais do art. 1.362 do CC, listados acima, é imperioso indicar também a cláusula penal, o índice de atualização monetária (se houver) e demais comissões e encargos, conforme art. 66-B, da Lei 4.728/65.
Não se esqueça de qualificar de forma completa as partes, de dispor sobre as consequências da mora e do inadimplemento e de fixar o foro para dirimir eventuais litígios decorrentes do contrato.
Credor e devedor devem assinar, por si ou por seus representantes, além de 2 testemunhas.
É importante ressaltar que um contrato como esse deve ser elaborado e revisado por um advogado, único profissional que detém o conhecimento jurídico necessário para firmar a minuta de contrato de acordo com a legislação vigente e atendendo aos interesses das partes.
Esperamos que este artigo tenha sido útil e elucidativo para você!
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Até a próxima,
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